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    首頁 資訊正文

    最高可罰1億美元!市場監管總局印發《企業境外反壟斷合規指引》

      為鼓勵企業培育公平競爭的合規文化,引導企業建立和加強境外反壟斷合規管理制度,防范境外反壟斷法律風險,保障企業持續健康發展,市場監管總局制定了《企業境外反壟斷合規指引》(以下簡稱《指引》),供企業參考。

      《指引》的制定與出臺,是開展競爭倡導的重要措施,有利于引導企業建立和加強境外反壟斷合規管理制度,防范法律風險。同時,也有利于企業更好地把握國際規則,維護自身合法權益,進一步提高國際競爭力。市場監管總局將以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導,深入貫徹落實黨的十九大和十九屆二中、三中、四中、五中、六中全會精神,積極開展競爭倡導,持續為市場主體提供指導和服務,不斷提升企業合規意識,促進企業和行業持續健康發展。

      一、起草背景

      近年來,中國企業國際化經營步伐不斷加快,境外投資并購和業務活動明顯增多,企業反壟斷合規風險不斷增加,合規需求日益增長。同時,由于各個司法轄區反壟斷法律法規非常專業復雜,企業對境外反壟斷合規要求了解十分有限。因此,制定《指引》對引導中國企業建立和加強境外反壟斷合規管理制度、保障經營者在境外的合法權益具有重要現實意義。

      市場監管總局堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導,深入貫徹落實黨的十九大和十九屆二中、三中、四中、五中、六中全會精神,認真落實黨中央、國務院決策部署,堅持問題導向,以指導企業做好境外反壟斷風險防范和應對為目標,突出為企業提供指導和服務,研究制定《指引》,歸納梳理其他司法轄區相關法律制度和實踐,為企業了解境外反壟斷合規基本要求提供有益參考。

      二、起草過程

      在《指引》起草過程中,主要開展了以下工作:

      一是廣泛調研了解企業訴求。結合企業境外反壟斷應訴指導工作實踐,梳理總結企業在境外可能遇到的反壟斷問題及相關司法轄區的基本規定與程序,廣泛調研企業對境外反壟斷合規要求的認識,充分聽取和回應企業訴求,使《指引》能夠滿足企業的基本需求,解決企業面臨的迫切問題。

      二是總結借鑒國內國際經驗。全面了解研究多個司法轄區相關法律法規以及合規指南(指引),同時充分考慮我國國情和執法實踐,借鑒《經營者反壟斷合規指南》以及發展改革委等七部門聯合發布的《企業境外經營合規管理指引》、國資委發布的《中央企業合規管理指引(試行)》等相關文件,使《指引》既能反映境外反壟斷合規的基本要求,又能便于企業理解和參考。

      三是廣泛聽取各方意見?!吨敢飞婕捌渌痉ㄝ爡^相關制度的介紹,內容全面復雜。為確?!吨敢穬热莸臏蚀_性和代表性,廣泛征求并充分吸納了各方意見建議。2020年9月,在市場監管總局官網公開征求社會公眾意見,并廣泛征求政府部門、市場主體和專家學者等意見,多次召開專題論證會、企業座談會充分研究討論,確?!吨敢纺軌蚰酃沧R、發揮實效。

      三、《指引》的主要特點

      一是強調指導服務?!吨敢穲猿忠苑蘸椭笇髽I為目標,為企業境外反壟斷合規提供一般性指引,同時不對企業創設任何權利、義務?!吨敢敷w系完整,內容全面,從總體要求、合規管理制度、合規風險重點、合規風險的管理和防范等方面為企業建立境外反壟斷合規制度和防范風險提供了制度框架和基本要求,尤其是在合規風險重點部分,概述了多個司法轄區對壟斷行為的認定、反壟斷調查及應對、企業的合法權利、可能產生的不利后果等內容,既有共性總結,也強調不同要求,為企業了解境外反壟斷合規基本要求和應對反壟斷調查提供了較為全面的參考。

      二是堅持問題導向。市場監管總局在指導中國企業應對境外反壟斷風險過程中,發現部分企業存在法律意識不強、基礎知識了解不多、保障措施不足等問題。為提高企業對境外反壟斷合規要求的認識,更好保障企業依法依規經營,市場監管總局在《指引》中介紹了多個司法轄區常見的壟斷行為及判斷方法,便于企業獲得相關基礎知識。同時,盡管《指引》內容著重于對其他司法轄區制度和實踐的歸納梳理,但在用語上盡量與我國反壟斷法律規范相銜接,爭取使內容完整清晰、易于中國企業理解。

      三是注重延續銜接。境外反壟斷法律法規紛繁復雜,各司法轄區法律體系、用語以及合規要求等均存在一定不同,《指引》中關于境外反壟斷法律法規的介紹多為原則性、概括性說明,同時在體系安排和用語上盡量便于中國企業理解和參考。企業應結合各司法轄區關于合規制度以及經營行為是否違反反壟斷法等方面的具體要求,尤其是相關司法轄區的特別要求,有針對性地建設反壟斷合規體系和開展合規工作,同時建議企業在具體適用時查詢相關司法轄區反壟斷法律法規的最新版本。

      《指引》全文如下:

    企業境外反壟斷合規指引

    第一章 總則

      第一條 目的和依據

      為了鼓勵企業培育公平競爭的合規文化,引導企業建立和加強境外反壟斷合規管理制度,增強企業境外經營反壟斷合規管理意識,提升境外經營反壟斷合規管理水平,防范境外反壟斷法律風險,保障企業持續健康發展,根據工作實際,制定本指引。

      第二條 反壟斷合規的重要意義

      反壟斷法是市場經濟國家調控經濟的重要政策工具,制定并實施反壟斷法是世界上大多數國家或者地區(以下稱司法轄區)保護市場公平競爭、維護市場競爭秩序的普遍做法。不同司法轄區對反壟斷法的表述有所不同,例如“反壟斷法”、“競爭法”、“反托拉斯法”、“公平交易法”等,本指引以下統稱反壟斷法。

      企業境外經營應當堅持誠信守法、公平競爭。企業違反反壟斷法可能面臨高額罰款、罰金、損害賠償訴訟和其他法律責任,企業相關負責人也可能面臨罰款、罰金甚至刑事責任等嚴重后果。加強境外反壟斷合規建設,可以幫助企業識別、評估和管控各類反壟斷法律風險。

      第三條 適用范圍

      本指引適用于在境外從事經營業務的中國企業以及在境內從事經營業務但可能對境外市場產生影響的中國企業,包括從事進出口貿易、境外投資、并購、知識產權轉讓或者許可、招投標等涉及境外的經營活動。

      多數司法轄區反壟斷法規定域外管轄制度,對在本司法轄區以外發生但對本司法轄區內市場產生排除、限制競爭影響的壟斷行為,同樣適用其反壟斷法。

    第二章 境外反壟斷合規管理制度

      第四條 建立境外反壟斷合規管理制度

      企業可以根據業務規模、業務涉及的主要司法轄區、所處行業特性及市場狀況、業務經營面臨的法律風險等制定境外反壟斷合規制度,或者將境外反壟斷合規要求嵌入現有整體合規制度中。

      部分司法轄區對企業建立健全反壟斷合規體系提出了具體指引,企業可以以此為基礎制定相應的反壟斷合規制度。企業建立并有效實施良好的合規制度在部分司法轄區可以作為減輕反壟斷處罰責任的依據。

      第五條 境外反壟斷合規管理機構

      鼓勵企業尤其是大型企業設置境外反壟斷合規管理部門或者崗位,或者依托現有合規管理制度開展境外反壟斷合規管理專項工作。

      反壟斷合規管理部門和合規管理人員可以按照國務院反壟斷委員會發布的《經營者反壟斷合規指南》履行相應職責。

      企業可以對境外反壟斷合規管理制度進行定期評估,該評估可以由反壟斷合規管理部門實施或者委托外部專業機構協助實施。

      第六條 境外反壟斷合規管理職責

      境外反壟斷合規管理職責主要包括以下方面:

     ?。ㄒ唬┏掷m關注企業業務所涉司法轄區反壟斷立法、執法及司法的發展動態,及時為決策層、高級管理層和業務部門提供反壟斷合規建議;

     ?。ǘ└鶕嫠痉ㄝ爡^要求,制定并更新企業反壟斷合規政策,明確企業內部反壟斷合規要求和流程,督促各部門貫徹落實,確保合規要求融入各項業務領域;

     ?。ㄈ徍?、評估企業競爭行為和業務經營的合規性,及時制止、糾正不合規的經營行為,并制定針對潛在不合規行為的應對措施;

     ?。ㄋ模┙M織或者協助業務、人事等部門開展境外反壟斷合規培訓,并向業務部門和員工提供境外反壟斷合規咨詢;

     ?。ㄎ澹┙⒕惩夥磯艛嗪弦巿蟾嬷贫?,組織開展企業內部反壟斷合規檢查,對發現的合規風險向管理層提出處理建議;

     ?。┩咨茟獙Ψ磯艛嗪弦庯L險事件,就潛在或者已發生的反壟斷調查或者訴訟,組織制定應對和整改措施;

     ?。ㄆ撸┢渌c企業境外反壟斷合規有關的工作。

      第七條 境外反壟斷合規承諾機制

      鼓勵企業建立境外反壟斷合規承諾機制。企業決策人員、在境外從事經營的高級管理人員和業務人員等可以作出反壟斷合規承諾。

      建立反壟斷合規承諾機制,可以提高相關人員對反壟斷法律風險的認識和重視程度,確保其對企業履行合規承諾負責。通常情況下,企業決策人員和相關高級管理人員對反壟斷合規的承諾和參與是提升合規制度有效性的關鍵。

    第三章 境外反壟斷合規風險重點

      第八條 反壟斷涉及的主要行為

      各司法轄區反壟斷法調整的行為類型類似,主要規制壟斷協議、濫用市場支配地位和具有或者可能具有排除、限制競爭影響的經營者集中。各司法轄區對于相關行為的定義、具體類型和評估方法不盡相同,本章對此作簡要闡釋,具體合規要求應以各司法轄區反壟斷法相關規定為準。

      同時,企業應當根據相關司法轄區的情況,關注本章可能未涉及的特殊規制情形,例如有的司法轄區規定禁止濫用相對優勢地位、禁止在競爭者中兼任董事等安排,規制行政性壟斷行為等。

      第九條 壟斷協議

      壟斷協議一般是指企業間訂立的排除、限制競爭的協議或者采取的協同行為,也被稱為“卡特爾”、“限制競爭協議”、“不正當交易限制”等,主要包括固定價格、限制產量或分割市場、聯合抵制交易等橫向壟斷協議以及轉售價格維持、限定銷售區域和客戶或者排他性安排等縱向壟斷協議。部分司法轄區反壟斷法也禁止交換價格、成本、市場計劃等競爭性敏感信息,某些情況下被動接收競爭性敏感信息不能成為免于處罰的理由。橫向壟斷協議,尤其是與價格相關的橫向壟斷協議,通常被視為非常嚴重的限制競爭行為,各司法轄區均對此嚴格規制。多數司法轄區也對縱向壟斷協議予以規制,例如轉售價格維持(RPM)可能具有較大的違法風險。

      壟斷協議的形式并不限于企業之間簽署的書面協議,還包括口頭協議、協同行為等行為。壟斷協議的評估因素較為復雜,企業可以根據各司法轄區的具體規定、指南、司法判例及執法實踐進行評估和判斷。比如,有的司法轄區對壟斷協議的評估可能適用本身違法或者合理原則,有的司法轄區可能會考慮其是否構成目的違法或者需要進行效果分析。適用本身違法或者目的違法的行為通常推定為本質上存在損害、限制競爭性質,而適用合理原則與效果分析時,會對相關行為促進和損害競爭效果進行綜合分析。部分司法轄區對壟斷協議行為設有行業豁免、集體豁免以及安全港制度,企業在分析和評估時可以參照有關規定。

      此外,大多數司法轄區均規定協會不得組織企業從事壟斷協議行為,企業也不會因協會組織的壟斷協議而免于處罰。

      第十條 濫用市場支配地位

      市場支配地位一般是指企業能夠控制某個相關市場,而在該市場內不再受到有效競爭約束的地位。一般來說,判斷是否具有市場支配地位需要綜合考慮業務規模、市場份額和其他相關因素,比如來自競爭者的競爭約束、客戶的談判能力、市場進入壁壘等。通常情況下,除非有相反證據,較低的市場份額不會被認定為具有市場支配地位。

      企業具有市場支配地位本身并不違法,只有濫用市場支配地位才構成違法。濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的企業沒有正當理由,憑借該地位實施排除、限制競爭的行為,一般包括銷售或采購活動中的不公平高價或者低價、低于成本價銷售、附加不合理或者不公平的交易條款和條件、獨家或者限定交易、拒絕交易、搭售、歧視性待遇等行為。企業在判斷是否存在濫用市場支配地位時,可以根據有關司法轄區的規定,提出可能存在的正當理由及相關證據。

      第十一條 經營者集中

      經營者集中一般是指企業合并、收購、合營等行為,有的司法轄區稱之為并購控制。經營者集中本身并不違法,但對于具有或可能具有排除、限制競爭效果的,可能被禁止或者附加限制性條件批準。

      不同司法轄區判斷是否構成集中、是否應當申報的標準不同。有的司法轄區主要考察經營者控制權的持久變動,通過交易取得對其他經營者的單獨或者共同控制即構成集中,同時依據營業額設定申報標準;有的司法轄區設置交易規模、交易方資產額、營業額等多元指標判斷是否達到申報標準;有的司法轄區考察集中是否會或者可能會對本轄區產生實質性限制競爭效果,主要以市場份額作為是否申報或者鼓勵申報的初步判斷標準。此外,設立合營企業是否構成經營者集中在不同司法轄區的標準也存在差異,需要根據相關規定具體分析。

      多數司法轄區要求符合規定標準的集中必須在實施前向反壟斷執法機構申報,否則不得實施;有的司法轄區根據集中類型、企業規模和交易規模確定了不同的申報時點;有的司法轄區采取自愿申報制度;有的司法轄區要求企業不晚于集中實施后的一定期限內申報;有的司法轄區可以在一定情況下調查未達到申報標準的交易。對于采取強制事前申報的司法轄區,未依法申報或者未經批準實施的經營者集中,通常構成違法行為并可能產生嚴重的法律后果,比如罰款、暫停交易、恢復原狀等;采取自愿申報或者事后申報的司法轄區,比如交易對競爭產生不利影響,反壟斷執法機構可以要求企業暫停交易、恢復原狀、附加限制性條件等。

      第十二條 境外反壟斷調查方式

      多數司法轄區反壟斷執法機構都擁有強力而廣泛的調查權。一般來說,反壟斷執法機構可根據舉報、投訴、違法公司的寬大申請或者依職權開展調查。

      調查手段包括收集有關信息、復制文件資料、詢問當事人及其他關系人(比如競爭對手和客戶)、現場調查、采取強制措施等。部分司法轄區還可以開展“黎明突襲”,即在不事先通知企業的情況下,突然對與實施涉嫌壟斷行為相關或者與調查相關的必要場所進行現場搜查。在黎明突襲期間,企業不得拒絕持有搜查證、搜查授權或者決定的調查人員進入。調查人員可以檢查搜查證、搜查授權或者決定范圍內的一切物品,可以查閱、復制文件,根據檢查需要可以暫時查封有關場所,詢問員工等。此外,在有的司法轄區,反壟斷執法機構可以與邊境管理部門合作,扣留和調查入境的被調查企業員工。

      第十三條 配合境外反壟斷調查

      各司法轄區對于配合反壟斷調查和訴訟以及證據保存均有相關規定,一般要求相關方不得拒絕提供有關材料或信息,提供虛假或者誤導性信息、隱匿或者銷毀證據,開展其他阻撓調查和訴訟程序并帶來不利后果的行為,對于不配合調查的行為規定了相應的法律責任。有的司法轄區規定,提供錯誤或者誤導性信息等情形可面臨最高為集團上一財年全球總營業額1%的罰款,還可以要求每日繳納最高為集團上一財年全球日均營業額5%的滯納金;如果最終判定存在違法行為,則拒絕合作可能成為加重罰款的因素。有的司法轄區規定,拒絕配合調查可能被判藐視法庭或者妨礙司法公正,并處以罰金,情節嚴重的甚至可能被判處刑事責任,比如通過向調查人員提供重大不實陳述的方式故意阻礙調查等情形。通常情況下,企業對反壟斷調查的配合程度是執法機構作出處罰以及寬大處理決定時的重要考量因素之一。

      企業可以根據需要,由法務部門、外部律師、信息技術部門事先制定應對現場檢查的方案和配合調查的計劃。在面臨反壟斷調查和訴訟時,企業可以制定員工出行指南,確保員工在出行期間發生海關盤問、搜查等突發情況時能夠遵守企業合規政策,同時保護其合法權利。

      第十四條 企業在境外反壟斷調查中的權利

      多數司法轄區對反壟斷執法機構開展調查的程序等作出明確要求,以保障被調查企業的合法權利。反壟斷執法機構開展調查時應當遵循法定程序并出具相關證明文件,比如執法機構的身份證明或者法院批準的搜查令等。被調查的企業依法享有陳述、說明和申辯的權利,反壟斷執法機構對調查過程中獲取的信息應當依法予以保密。

      在境外反壟斷調查中,企業可以依照相關司法轄區的規定維護自身合法權益,比如就有關事項進行陳述和申辯,要求調查人員出示證件,向執法機構詢問企業享有的合法權利,在保密的基礎上查閱執法機構的部分調查文件;聘請律師到場,在有的司法轄區,被調查對象有權在律師到達前保持緘默。部分司法轄區對受律師客戶特權保護的文件有除外規定,企業在提交文件時可以對相關文件主張律師客戶特權,防止執法人員拿走他們無權調閱的特權資料。有的司法轄區規定,應當聽取被調查企業或行業協會的意見,并使其享有就異議事項提出答辯的機會。無論是法律或者事實情況,如果被調查對象沒有機會表達自己的觀點,就不能作為案件裁決的依據。

      第十五條 境外反壟斷訴訟

      企業在境外也可能面臨反壟斷訴訟。反壟斷訴訟既可以由執法機構提起,也可以由民事主體提起。比如,在有的司法轄區,執法機構可以向法院提起刑事訴訟和民事訴訟;直接購買者、間接購買者也可以向法院提起訴訟,這些訴訟也有可能以集團訴訟的方式提起。在有的司法轄區,反壟斷訴訟包括對反壟斷執法機構決定的上訴,以及受損害主體提起的損害賠償訴訟、停止壟斷行為的禁令申請或者以合同包含違反競爭法律的限制性條款為由對該合同提起的合同無效之訴。

      不同司法轄區的反壟斷訴訟涉及程序復雜、耗時較長;有的司法轄區可能涉及范圍極為寬泛的證據開示。企業在境外反壟斷訴訟中一旦敗訴,將面臨巨額罰款或者賠償、責令改變商業模式甚至承擔刑事責任等嚴重不利后果。

      第十六條 應對境外反壟斷風險

      企業可以建立對境外反壟斷法律風險的應對和損害減輕機制。當發生重大境外反壟斷法律風險時,可以立刻通知法務人員、反壟斷合規管理人員、相關業務部門負責人開展內部聯合調查,發現并及時終止不合規行為,制定內部應對流程以及訴訟或者辯護方案。

      部分司法轄區設有豁免申請制度,在符合一定條件的情況下,企業可以針對可能存在損害競爭效果但也有一定效率提升、消費者福利提升或公平利益提升的相關行為,向反壟斷執法機構事前提出豁免申請。獲得批準后,企業從事相關行為將不會被反壟斷執法機構調查或者被認定為違法。企業可以根據所在司法轄區的實際情況評估如何運用該豁免申請,提前防范反壟斷法律風險。

      企業可以聘請外部律師、法律或者經濟學專家、其他專業機構協助企業應對反壟斷法律風險,爭取內部調查的結果在可適用的情況下可以受到律師客戶特權的保護。

      第十七條 可能適用的補救措施

      出現境外反壟斷法律風險時或者境外反壟斷法律風險發生后,企業可以根據相關司法轄區的規定以及實際情況采取相應措施,包括運用相關司法轄區反壟斷法中的寬大制度、承諾制度、和解程序等,最大程度降低風險和負面影響。

      寬大制度,一般是指反壟斷執法機構對于主動報告壟斷協議行為并提供重要證據的企業,減輕或者免除處罰的制度。比如,有的司法轄區,寬大制度可能使申請企業減免罰款并豁免刑事責任;有的司法轄區,第一個申請寬大的企業可能被免除全部罰款,后續申請企業可能被免除部分罰款。申請適用寬大制度通常要求企業承認參與相關壟斷協議,可能在后續民事訴訟中成為對企業的不利證據,同時要求企業承擔更高的配合調查義務。

      承諾制度,一般是指企業在反壟斷調查過程中,主動承諾停止或者放棄被指控的壟斷行為,并采取具體措施消除對競爭的不利影響,反壟斷執法機構經評估后作出中止調查、接受承諾的決定。對于企業而言,承諾決定不會認定企業存在違法行為,也不會處以罰款;但企業后續如果未遵守承諾,可能面臨重啟調查和罰款的不利后果。

      和解制度,一般是指企業在反壟斷調查過程中與執法機構或者私人原告以和解的方式快速結案。有的司法轄區,涉案企業需主動承認其參與壟斷協議的違法行為,以獲得最多10%的額外罰款減免。有的司法轄區,和解包括在民事案件中與執法機構或者私人原告達成民事和解協議,或者在刑事案件中與執法機構達成刑事認罪協議。民事和解通常包括有約束力的同意調解書,其中包括糾正被訴損害競爭行為的承諾。執法機構也可能會要求被調查方退還通過損害競爭行為獲得的非法所得。同意調解書同時要求企業對遵守承諾情況進行定期報告。不遵守同意調解書,企業可能被處以罰款,并且重新調查。在刑事程序中,企業可以和執法機構達成認罪協議,達到減輕罰款、更快結案的效果;企業可以綜合考慮可能的罰款減免、效率、訴訟成本、確定性、勝訴可能性、對后續民事訴訟的影響等因素決定是否達成認罪協議。

      第十八條 反壟斷法律責任

      壟斷行為可能導致相關企業和個人被追究行政責任、民事責任和刑事責任。

      行政責任主要包括被處以禁止令、罰款、拆分企業等。禁止令通常禁止繼續實施壟斷行為,也包括要求采取整改措施、定期報告、建立和實施有效的合規制度等。多數司法轄區對壟斷行為規定大額罰款,有的司法轄區規定最高可以對企業處以集團上一年度全球總營業額10%的罰款。

      民事責任主要有確認壟斷協議無效和損害賠償兩種。有的司法轄區規定應當充分賠償因壟斷行為造成的損失,包括實際損失和利潤損失,加上從損害發生之日起至支付賠償金期間的利息;有的司法轄區規定企業最高承擔三倍損害賠償責任以及相關訴訟費用。

      部分司法轄區還規定刑事責任,壟斷行為涉及的高級管理人員、直接責任人等個人可能面臨罰金甚至監禁,對公司違法者的罰金高達1億美元,個人刑事罰金高達100萬美元,最高監禁期為10年。如果違法所得或者受害者經濟損失超過1億美元,公司的最高罰金可以是違法所得或者經濟損失的兩倍。

      有的司法轄區規定,如果母公司對子公司能夠施加“決定性影響”,境外子公司違反反壟斷法,母公司可能承擔連帶責任。同時,計算相關罰款的基礎調整為整個集團營業額。

      除法律責任外,企業受到反壟斷調查或者訴訟還可能產生其他重大不利影響,對企業境外經營活動造成極大風險。反壟斷執法機構的調查或者反壟斷訴訟可能耗費公司大量的時間,產生高額法律費用,分散對核心業務活動的關注,影響企業正常經營。如果調查或者訴訟產生不利后果,企業財務狀況和聲譽會受到極大損害。

    第四章 境外反壟斷合規風險管理

      第十九條 境外反壟斷風險識別

      企業可以根據境外業務規模、所處行業特點、市場情況、相關司法轄區反壟斷法律法規以及執法環境等因素識別企業面臨的主要反壟斷風險。

     ?。ㄒ唬┛赡芘c壟斷協議有關的風險。大多數司法轄區禁止企業與其他企業達成和實施壟斷協議以及交換競爭性敏感信息。企業在境外開展業務時應當高度關注以下行為可能產生與壟斷協議有關的風險:一是與競爭者接觸相關的風險。比如,企業員工與競爭者員工之間在行業協會、會議以及其他場合的接觸;競爭企業之間頻繁的人員流動;通過同一個供應商或者客戶交換敏感信息等。二是與競爭者之間合同、股權或其他合作相關的風險。比如,與競爭者達成合伙或者合作協議等可能排除、限制競爭的。三是在日常商業行為中與某些類型的協議或行為相關的風險。比如,與客戶或供應商簽訂包含排他性條款的協議;對客戶轉售價格的限制等。

     ?。ǘ┛赡芘c濫用市場支配地位有關的風險。企業應當對從事經營活動的市場、主要競爭者和自身市場力量做出評估和判斷,并以此為基礎評估和規范業務經營活動。當企業在某一市場中具有較高市場份額時,應當注意其市場行為的商業目的是否為限制競爭、行為是否對競爭造成不利影響,避免出現濫用市場支配地位的風險。

     ?。ㄈ┛赡芘c經營者集中有關的風險。大多數司法轄區設有集中申報制度,企業在全球范圍內開展合并、收購、設立合營企業等交易時,同一項交易(包括在中國境內發生的交易)可能需要在多個司法轄區進行申報。企業在開展相關交易前,應當全面了解各相關司法轄區的申報要求,充分利用境外反壟斷執法機構的事前商談機制,評估申報義務并依法及時申報。企業收購境外目標公司還應當特別注意目標公司是否涉及反壟斷法律責任或者正在接受反壟斷調查,評估該法律責任在收購后是否可能被附加至母公司或者買方。

      第二十條 境外反壟斷風險評估

      企業可以根據實際情況,建立境外反壟斷法律風險評估程序和標準,定期分析和評估境外反壟斷法律風險的來源、發生的可能性以及后果的嚴重性等,明確風險等級,并按照不同風險等級設計和實施相應的風險防控制度。評估可以由企業反壟斷合規管理部門組織實施或者委托外部專業機構協助實施。

      鼓勵企業對以下情形開展專項評估:(一)對業務收購、公司合并、新設合營企業等事項作出投資決策之前;(二)實施重大營銷計劃、簽訂重大供銷協議之前;(三)受到境外反壟斷調查或者訴訟之后。

      第二十一條 企業員工風險評級

      企業根據員工面臨境外反壟斷法律風險的不同程度開展風險評級,進行更有效的風險防控。對高級管理人員,業務部門的管理人員,經常與同行競爭者交往的人員,銷售、市場及采購部門的人員,知曉企業商業計劃、價格等敏感信息的人員,曾在具有競爭關系的企業工作并知曉敏感信息的人員,負責企業并購項目的人員等;企業可以優先進行風險管理,采取措施強化其反壟斷合規意識。對其他人員,企業可以根據風險管理的優先級采取反壟斷風險管理的適當措施。

      第二十二條 境外反壟斷合規報告

      企業可以建立境外反壟斷合規報告機制。反壟斷合規管理部門可以定期向企業決策層和高級管理層匯報境外反壟斷合規管理情況。當發生重大境外反壟斷風險時,反壟斷合規管理機構應當及時向企業決策層和高級管理層匯報,組織內部調查,提出風險評估意見和風險應對措施;同時,企業可以通過境外企業和對外投資聯絡服務平臺等渠道向商務部、市場監管總局等政府部門和駐外使領館報告。

      第二十三條 境外反壟斷合規咨詢

      企業可以建立反壟斷合規咨詢機制。由于境外反壟斷合規的高度復雜性,鼓勵企業及員工盡早向反壟斷合規管理部門咨詢經營中遇到境外反壟斷合規問題。企業反壟斷合規管理部門可根據需要聘請外部律師或專家協助開展合規咨詢,也可在相關司法轄區法律法規允許的情況下,在開展相關行為前向有關反壟斷執法機構進行合規咨詢。

      第二十四條 境外反壟斷合規審核

      企業可以建立境外反壟斷合規審核機制。反壟斷合規管理部門可以對企業在境外實施的戰略性決定、商業合同、交易計劃、經銷協議模板、銷售渠道管理政策等進行反壟斷合規審核。反壟斷合規管理部門可以根據需要聘請外部律師協助評估反壟斷法律風險,提出審核意見。

      第二十五條 境外反壟斷合規培訓

      企業可以對境外管理人員和員工進行定期反壟斷合規培訓。反壟斷合規培訓可以包括相關司法轄區反壟斷法律法規、反壟斷法律風險、可能導致反壟斷法律風險的行為、日常合規行為準則、反壟斷調查和訴訟的配合、反壟斷寬大制度、承諾制度、和解制度、企業的反壟斷合規政策和體系等相關內容。

      企業可以定期審閱、更新反壟斷合規培訓內容;也可以通過員工行為準則、核查清單、反壟斷合規手冊等方式向員工提供書面指導。

      第二十六條 其他防范反壟斷風險的具體措施

      除本章第十九條至第二十五條規定之外,企業還可以采取以下措施,防范境外反壟斷風險。

     ?。ㄒ唬┰诩尤胄袠I協會之前,對行業協會目標和運營情況進行盡職調查,特別是會籍條款是否可能用來排除限制競爭,該協會是否有反壟斷合規制度等。保存并更新所參加的行業協會活動及相關員工的清單。

     ?。ǘ┰趨⒓有袠I協會組織的或者有競爭者參加的會議前了解議題,根據需要可以安排反壟斷法律顧問出席會議和進行反壟斷合規提醒;參加行業協會會議活動時認真審閱會議議程和會議紀要。

     ?。ㄈ┰谂c競爭者進行交流之前應當明確范圍,避免討論競爭敏感性話題;記錄與競爭者之間的對話或者其他形式的溝通,及時向上級或者反壟斷合規管理部門報告。

     ?。ㄋ模εc競爭者共同建立的合營企業和其他類型的合作,可以根據需要設立信息防火墻,避免通過合營企業或者其他類型的合作達成或者實施壟斷協議。

     ?。ㄎ澹┤绻髽I的部分產品或者服務在相關司法轄區可能具有較高的市場份額,可以對定價、營銷、采購等部門進行專項培訓,對可能存在風險的行為進行事前評估,及時防范潛在風險。

    第五章 附則

      第二十七條 指引的效力

      本指引僅對企業境外反壟斷合規作出一般性指引,供企業參考。指引中關于境外反壟斷法律法規的闡釋多為原則性、概括性說明,建議在具體適用時查詢相關司法轄區反壟斷法律法規的最新版本。企業應當結合各司法轄區關于合規制度以及經營行為是否違反反壟斷法等方面的具體要求,有針對性地建設反壟斷合規體系和開展合規工作。

      本指引未涉及事項,可以參照國務院反壟斷委員會發布的《經營者反壟斷合規指南》。

    責任編輯:藺弦弦

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